-----基于对不动产物权登记性质的界定

论文提要：

厘清不动产物权登记行为的性质是审理不动产登记案件的前提。关于不动产物权登记行为的性质，目前理论界存在行政行为说、民事行为说、混合说等三种学说。从我国“行民交叉”诉讼程序运行现状与处理模式的分析来看，目前我国不动产登记“行民交叉”程序运行存在诉讼交叉、相互推诿以及顺序不定的困境。基于对域外不动产登记诉讼程序一元审理模式、二元审理及当事人模式考察，提出优化我国不动产登记诉讼程序的原因可以从不动产登记的性质、行政及民事程序封闭性以及设立行政庭和民庭的角度进行分析。最后，从程序交叉以及实体交叉、静态模式以及动态模式以及配套措施三个方面对我国不动产登记诉讼程序运行模式衔接进行构想。

全文共计9106字。

以下正文：

    法者，定分止争也

                    ----韩非子

引言

    随着市场经济的不断发展，对于每一个公民而言，不动产的地位应当是越来越重，涉及不动产的诉讼案件也随之增多，占所有案件的比例也随之增大。不动产物权登记是《民法典》规定的物权公示方式之一，但是如果一旦出现因登记行为产生了纠纷，原告起诉至法院，传统理论认为应当直接由行政庭管辖，理由很简单，就是不动产物权登记行为是行政行为，审理也就理所应当适用于行政诉讼程序。

   《民法典》物权编的删除了《物权法司法解释（一）》第1条的规定，此条的删除了有关此类诉讼以前一直由行政庭管辖的历史，对此司法实践应当予以一定的改变。

    此次《民法典》的修改，破解了实践中的“行民交叉”案件的僵局。一套匹配的审判模式加以辅助，可以避免“一个案件、两种诉讼、三级法院，十年审理，十八份判决”的“超级马拉松诉讼”问题。本文也是立足于此，探讨出更优化的解决关于我国不动产物权登记的诉讼程序。

一、 盘石桑苞：我国不动产登记性质的界定

（一） 透过案例看结论

【案例一】被告A向某工商银行申请贷款10万元并约定了还款方式，双方还约定以A和B（A之妻）共有的一套方位作为抵押，并办理的登记手续。后A欠款未还，某工商银行起诉至法院，要求A还钱并对已经登记抵押的房屋享有优先受偿权。但在庭审中，B提出在登记时的签字并非B本人所签。法院依法对B进行了释明，告知B如果是因为签名非本人的问题，应当在行政诉讼中解决。本案的民事争议遂中止审理。

 通过这个案例，可以明显看出，主审法官将不动产物权登记行为看作为一个行政行为来处理的，主张的是先行后民原则。从案件本身出发，法官如此处理并无不妥之处。但是法官将抵押权登记这种行为直接认定为行政行为有无不妥之处，这是笔者在这里需要讨论的问题。本案最终以调解结案，当事人B并没有重新以登记为由向行政庭起诉，在司法实践中，反映出程序的复杂和繁琐，给当事人增添不便，当事人宁愿放弃部分权利，来追求更便捷的处理方式。这是笔者在下文中要讨论的，到底应如何优化我国现阶段此类“行民交叉”案件的审理，做到最大化的有利于当事人诉讼。

【案例二】甲、乙等人认为丙市国土资源局行政登记错误，向法院提起了行政诉讼，丙市基层法院及中级法院均认为此登记行为是否合法必须要以民事纠纷的处理结果为前提，因此采取了驳回起诉的处理方式。甲、乙等人还提起了民事诉讼，在审理后，同一法院的民事庭认为本案应当以行政诉讼处理结果为前提，让原告先行提起行政诉讼。

从本案可以看出，在原告提起行政诉讼时，一审法院行政庭认为认为应当“先民后行”，但是民庭却采取了相反的观点，认为应当“先行后民”，这种推诿扯皮的现象在我国司法实践中不在少数。如果一旦一审民庭也以同样的理由驳回了原告的起诉，那么就会使原告陷入申诉无门的境地。此类案件我们首先应该考虑的是此种登记行为的性质应如何界定。因为只有性质确定，那么用哪种方式审理就变得显而易见。但是即便如此，也要对审理的模式和程序进行系统的优化，才能进一步保障当事人的诉讼权利。

【案例三】A与B离婚，二人约定将共同财产房屋一套，通过本市不动产登记中心C过户至B名下，但后来A被鉴定为无民事行为能力人，故请求法院判决登记行为无效。当地基层法院及中级法院均认为C的登记行为应当属于具体行政行为，而非民事行为，所以应当使用行政诉讼程序，故裁定驳回原告起诉。

本案与案例一类似，法官认为登记行为属于具体行政行为，所以民庭的法官都会做出同样的结论。但是根据现行法律，驳回起诉的做法存在一定的异议，在当事人没有提出行政诉讼的前提下，法院民庭应当受理这样的案件并进行审理。因此，厘定不动产物权登记行为的性质确有必要。

（二） 透过结论析性质

从以上的三个案例可以看出，实践中，没有很清晰的因对不动产物权性质的界定不清晰才造成了混乱的现象。虽然《民法典》删除了《物权法解释（一）》第一条的规定，在一定程度改变了以前的唯行政行为论的观点，但是在理论界，对于此行为的性质认定，也是众说纷纭，但是归结起来，应当有以下几种观点。

    1.行政行为说。这种观点应当是最传统、最普世的观点。从以上的三个案例中，就能明显看到，法官一般都会认定不动产物权登记属于行政行为，应当由行政庭管辖。根据《不动产登记暂行条例》第二条第一款，不动产登记主要是指登记机关实施登记的流程，包括可以登记的权利类型、登记机关、申请条件、审查内容等程序问题。由此可以看出，不动产登记主要是通过行政行为来保障公民的权利，属于一种行政确认行为。而不动产登记机关在做出登记时，只是形式审查，而没有实质审查，其目的只有一个，就是用来公示和确定不动产物权的归属，起到了定分止争的作用。其次，我们知道做出不动产物权登记的机关是国家的行政机关，这就造成了在认识上偏向行政行为。最后，此种学说认为不动产登记具有强制性，当事人只有将不动产在国家设立的不动产登记中心登记后，才能产生物权变动的效力。当然这个学说还有更详细划分，比如行政确权说、行政许可说以及行政确认说等。但整体上争议并不是很大，这种观点在传统认知中十分普遍。

    2.民事行为说。这个学说认为不动产物权登记属于民事行为，因为不动产登记只是不动产物权变动的一种公示方式，物权变动的原因是类似于买卖、赠与、抵押等合同，而物权的设立、转让等，同样是当事人自己意思表示推动的结果，这些事情可以说和行政管辖确立的国家管理没有什么太多的关联。其次，当事人双方对于不动产所有权的归属有争议，解决争议或者权利救济途径是通过民事诉讼，在争议解决的过程中，行政机关并不具备裁决权。根据此学说，物权变动的根源应当是当事人当时的意思自治。只要双方意思表示真实，达成了民法上的意思自治，那么登记行为只是一种公示行为。也就是说，如果有更好的其他公示方式，也应当受到法律的保护。民事权利的变动应当是法律行为，而非国家行为，法律行为的基本核心就是意思自治，所以这个学说的观点也是值得借鉴的。

    3.混合学说。这种观点认为将登记行为单独看成行政行为亦或是民事行为都是不合时宜的。应当看成既有行政行为属性，同时也有民事行为性质。根据我国现行相关法律，不能只肯定其行政行为的地位，而忽略了《民法典》及司法解释对其的规定，也不能将其只视为民事行为，而忽视了国家行政机关的介入以及在其中充当的重要角色。所以更应当从全面的角度来看待其性质。

根据上述分析，笔者更倾向于混合学说的观点。理由有二：一是做出登记行为的主体是国家行政机关，而承担最终法律责任的是民事方面的；二是行政机关虽然做出了登记行为，具有行政行为性质，但是其不能主动做出此行为，必须依赖于民事主体的申请。综上，应当认定不动产物权登记行为具有双重属性：行政行为及民事行为属性。

二、俯瞰当下：我国不动产登记诉讼程序运行之现状与困境

在清晰的界定了我国不动产登记的性质之后，就可以进一步分析在不动产登记这种“行民交叉”的情况下，诉讼模式应当如何有效运行。但在此之前，应当更加明确现阶段的现状与困境以及法院是如何处理的。

（一）“行民交叉”诉讼程序运行现状与处理模式分析

为了更好的研究不动产登记“行民交叉”诉讼程序的运行现状，笔者在中国裁判文书网以及无讼网进行了关键词搜索，对其中72个关联度较高的裁判文书进行了样本分析，从而得出在不动产登记“行民交叉”的诉讼程序的运行现状及法院处理模式。大致看来，法院在处理此类案件时，有以下几种模式：一是“先行后民”，二是“先民后行”，三是直接采用民事诉讼程序解决，四是提起了行政附带民事诉讼。

可以明显看出在处理不动产登记“行民交叉”案件时，大多数的法官采取了“先行后民”的处理模式，这就说明了法官在内心仍旧认为不动产登记行为属于国家行政机关的行政行为，只有将行政纠纷处理结束之后，才有可能处理民事纠纷。同时，我们可以看到采用“先民后行”处理模式的法官也占了一定的比例。法官认为不动产变动的原因是法律行为，只有将民事纠纷处理完毕，才能另行提起行政诉讼。但其实不论二者谁先谁后，都需要在一个诉讼结束之后提起另外一个诉讼。当然只有极少数法院的法官直接采用了民事诉讼程序以及行政附带民事诉讼程序。笔者认为，如果直接采取了民事诉讼程序或是先民后行的程序，那么就没有必要再提起行政诉讼。因为已经对纠纷处理过了，那么当事人就可以仅凭生效的判决书，来要求不动产登记管理机关进行变更或是采取其他方式登记。如此一来，才不会让民事判决失去其原有的效力。另外，行政附带民事诉讼目的是为了一并处理行政以及民事诉讼，就如同我国刑事诉讼法上的刑事附带民事诉讼一样，但是现阶段，可操作性还是很低，因为两者的程序差异过大，包括在举证责任、诉讼时效、诉讼主体资格上都存在着较大的差异，所以在处理不动产登记纠纷的过程中，行政附带民事诉讼基本也就不在法院的考虑范围之内。

（二）不动产登记“行民交叉”程序运行之困境分析

根据上述对于不动产登记行为性质的界定以及程序运行模式的分析，可以看出，现阶段我国不动产登记“行民交叉”程序运行仍有着重重的困难。

1.诉讼交叉，增加诉累。“行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件”但是我国现阶段，还没有成熟的衔接二者的机制。通过统计分析上述数据可以看出，主流的两种处理模式中，不论是哪种，都需要当事人进行两次诉讼，才能达到自己的目的，那么两次诉讼如果第一次诉讼或是第二次诉讼亦或是两次诉讼都需要上诉，那么可以想象，当事人需要承担的诉讼负担非常繁重，不利益有效保护当事人的合法权益。同时，也在一定程度上也造成了司法资源的浪费。

    2.相互推诿，周期过长。在本文第一部分，笔者就论述了不动产登记行为具有双重属性，所以在立案之后案件的分配上，就会出现行政庭和民庭相互推诿的现象，两个部门会各执一词，而双方都有自己的“充分”理由不受理案件，那么最后受最大损失的就是当事人，当事人就会面临申诉无门的境地。与此相反的是，一旦选择了四种模式中主流的两种模式的任意一种，就会面临的是一个很长的周期，因为不论是民事诉讼还是行政诉讼，都有属于自己的诉讼时效，民事诉讼法规定为六个月，行政诉讼法规定为三个月，如果遇有特殊情况，均可延长诉讼时效。所以，孰先孰后在所不论的情况下，都会让当事人在诉讼中长时间的等待，甚至让诉讼进入到一个死循环中，造成诉讼周期无限期延长，更加不利于当事人的维权。

    3.行民交叉，顺序不定。四种处理模式无论“先行后民”还是“先民后行”都缺乏相应固定的标准。即，到底哪一类案件适用“先行后民”，哪一类案件适用“先民后行”并没有统一的标准，而仅凭法官对不动产登记行为性质的认定来认定适用的模式。但是对此行为性质的判断在学界也有着不同的说法，法官的认定的观念也不统一，造成了在适用的顺序上显得有些杂乱无章。提出行政行为对民事审判的拘束力具有相对性、多样性、情境性，也不能帮助法院从行民顺序孰先孰后的选择困境中脱身。

诚然不仅仅局限于笔者的分析，在现阶段我国不动产登记“行民交叉”程序运行的困境还有很多，如诉讼程序运行无序状态，事实错误与行为违法相互混淆等等，笔者仅就最典型问题进行了分析。

三、探本溯源：优化我国不动产登记诉讼程序运行之必要性分析

笔者基于以上对我国不动产登记诉讼程序现状以及困境的描述，就对产生困境的原因进行分析，并且通过国外不同模式的介绍，来分析在我国优化不动产登记诉讼程序的必要性。

（一）它山之石--基于对国外不动产登记诉讼程序考察

域外审理不动产纠纷模式大致可以分为以下三种：一是以英美为代表的一元模式，二是以法国为代表的二元模式，三是日本独有的模式。

    1.一元审理模式。在英国，房屋等不动产登记行政行为、民事主体之间的关系等在原则上均由同一法律进行调整，出现矛盾纠纷则统一由普通法院依据一般的民事诉讼程序规则进行审理。^⑪ “行政行为的无效在民事诉讼中可以作为抗辩理由，在民事诉讼中对作为抗辩理由的行政行为直接进行审查”。^⑫

    2.二元审理模式。法国有着清晰的公法与私法之界限，并且有普通法院和行政法院之分。不动产登记的案件属于私法领域，是由普通法院适用民事诉讼的规定审理，而其中涉及到了登记合法性等问题时，就要将案件转交给行政法院。如果一旦出现了两家法院推诿现象，就会由第三个机构即权限争议法庭确定案件管辖权问题。

    3.当事人模式。在日本，不动产登记诉讼应当在当事人之间解决，而国家机构不能作为被告出席，仅以第三人的方式参与诉讼。这种模式更注重的是双方当事人高效解决问题，但遇到国家机构也有自己独立的观点时，就会出现难以解决的问题，此时当事人只能寻求上诉。

（二）治标治本--优化我国不动产登记诉讼程序的原因分析

1.不动产登记的性质认识角度。上文已经提及，我国司法实践中对不动产登记的性质还是没有明确界定，笔者认为此登记行为应当具有双重属性，这是诉讼模式选择的基础。之所以“行民交叉”案件会出现上文那些困境，最基础的一个原因就是没有充分此登记行为的双重属性。所以首先必须要在理论界对此登记行为的性质做出明确的界定，之后才能在审判程序的模式上做出更加清晰的选择。

2.行政及民事程序封闭性角度。不论是“先行后民”还是“先民后行”都是单一的选择其中一种诉讼模式，但是两种诉讼模式都有其自身的特点及封闭性，《民法典》物权编删除了《物权法司法解释（一）》第1条的规定，避免了实践中各种推诿的现象，但笔者认为更有必要在界定好行为性质的基础上，匹配出一套区分标准，才能有效地避免推诿的现象继续存在，同时这样的标准有利于现在法院“案多人少”现状得以在一定程度上改善。

3.设立行政庭与民庭角度。按照我国《法院组织法》的规定，应当在法院内部设立不同的审判庭来处理不同性质的案件。法院内部审判机构设置的不同要求将相互关联的民事、行政案件分置两个不同的审判庭，由不同的审判人员进行审理，这与法律纠纷一体化解决要求之间的矛盾也是导致民事、行政交叉案件产生的原因之一。^⑬

综上，经过对产生不动产登记“行民交叉”案件原因分析，我们更有理由认为，应当对此类案件的诉讼模式进行优化，从而达到有利于当事人诉讼的目的，也有助于案件的正确分流。

四、革故鼎新：我国不动产登记诉讼程序运行模式衔接之构想

受各种因素的制约，没有任何一项制度是尽善尽美、完美无缺的，其总会存在送样或那样的问题。^⑭基于对不动产登记性质的界定、我国不动产登记纠纷的现状及困境分析、对国外此类诉讼模式的描述以及对产生这类“行民交叉”案件原因的剖析，笔者试图以分别审理为原则，以“先行后民”审理为例外，构建一套审理不动产“行民交叉”案件的诉讼程序运行模式。

（一）多面性：程序交叉以及实体交叉

所谓的“行民交叉”案件，不能仅仅只停留在程序法上的两种诉讼程序的碰撞，还要看到在诉讼程序的背后，有着更为深刻的实体法上的交叉。笔者认为，在处理这样的问题时，不能一揽子的提出合并审理或者附带审理模式，而应从实际出发，来判断是否构成所谓的“行民交叉”案件。如果不构成，那么就应当坚持原则进行分别审理；如果构成了，才需要考虑到底孰先孰后。

（二）区分性：静态模式以及动态模式

1.静态模式。所谓静态模式，是指在法律上没有不动产物权流转的事实，即不存在第三人问题。在这种模式下，就会产生两种并行不悖的诉讼，即行政诉讼与民事诉讼。行政诉讼的原告就会以不动产登记机关登记内容错误为由来向法院起诉，请求法院判决撤销不动产登记的内容。而民事诉讼的原告会以不动产登记错误为由，向法院起诉要求确认不动产物权归自己所有。

我们可以清晰的看到，在这种模式下，是否构成了“行民交叉”案件，需要进一步的分析。首先，我国的不动产登记采取的是形式审查模式，材料内容的真实性，是由申请人来负责的，即不动产登记部门只要审查形式要件就可以做出登记行为，而不能要求其对实质的内容也进行审查，否则也就超出了审查的范围。因此，在经过不动产登记部门合法形式审查并做出了登记行为之后，此登记行为就有了物权变动的效力，此时行政诉讼审查的就是不动产登记机关是否按照法律的规定进行了严格的形式审查。人民法院对于房屋登记行为的审查，主要目的还是要解决民事争议，这也是司法实践的目的之所在。^⑮其次，民事诉讼中，原告起诉确认不动产物权归其所有，在民事诉讼法上属于确认之诉，法院基于法律行为来审理到底不动产归谁所有，具有自身的独立性。最后，在这种行政诉讼审查登记行为合法性而民事诉讼审理不动产物权归属时，二者并没有孰先孰后的关系，即二者并行不悖，不用以谁的判决结果来作为自己审理的前提。

此外，笔者并不同意有些理论所说不具体区分情形就直接对此类案件适用于同一种诉讼模式--行政附带民事诉讼审理机制。这样虽然在一定程度上减轻了当事人的诉累，但是在很大程度上加重了法院的负担。设计一种诉讼模式，应当不仅有利于当事人，同时也应当有利于法院的审判效率。

综上所述，在这种情况下，两种诉讼并没有出现所谓的“行民交叉”的现象，完全可以平行审理。

2.动态模式。所谓动态模式，就是在不动产登记纠纷案件中存在有不动产的物权流转现象，还存在保护善意第三人的情况。对此类的审理要区别于静态的审理模式。

首先，根据《民法典》217条规定了不动产物权登记簿具有推定的效力。这种被推定的法律要件可以是一个事实（法律对事实的推定），也可以是一种权利状态（法律对权利的推定）。^⑯而这种推定又可以细分为积极的和消极的两个方面。积极的权利推定是指不动产登记簿中记载的权利人是真实权利人，其享有不动产物权；消极的权利推定是指不动产登记簿中记载的某项物权不存在，推定原来登记的物权现在己被涂销。^⑰但是如果有了确实的证据，推定的结果是有理由被推翻。所以在审理有权利流转的不动产纠纷中必须要更加注重证据的审查。其次，此类纠纷的行政诉讼中，原告作为不动产物权真实的权利人，就会以不动产登记内容错误或者不动产登记行为违法起诉至法院，要求撤销不动产登记。法院审理的范围仍旧只是涉及不动产登记行为本身是否合法，其实质在所不问。再次，此类纠纷的民事诉讼中，原告会以不动产登记内容错误或是登记行为违法来提出请求确认不动产物权归其所有。在动态模式下，还需注意第三人的存在。即原告还会以第三人系恶意来请求确认物权归其所有。在这种情况下，就要严格审查第三人是否是善意第三人，因为此时不动产的登记行为是善意取得的构成要件之一，所以一旦出现有需要判断是否有善意第三人出现时，就会出现所谓的“行民交叉”现象，就要判断孰先孰后。

具体分析，从行政诉讼的角度来看，在“行民交叉”出现时，行政诉讼并没有受到影响，与静态模式一致，法院需要审查的就是等级行为的合法性，这样的审查与不动产物权变动的原因行为没有任何关系，所以仍旧可以独立进行，不必依附于任何判决结果。从民事诉讼的角度来看，就会受到一定程度的影响。从善意取得的角度来看，第三人要构成善意取得，一个重要的构成要件就是已经登记。而此时的登记合法性审查就作为了民事诉讼继续进行的先决条件，只有进行了合法性审查之后，民事诉讼才能进行，法官才能进而判断不动产物权的归属。在此情况下就会出现“先行后民”的诉讼模式。

    综上所述，只有在动态模式下，才会出现“行民交叉”现象，而在这种情况下，应当遵循“先行后民”的处理方式。

（三） 程序性：诉讼的启动与审理

    上述内容分析了在动态模式下出现“行民交叉”情形应当如何处理，落实到具体操作层面，需要注意以下问题：

    1.管辖法院：应当按照“不动产所在地”原则来解决地域管辖问题。在级别管辖方面，可以司法解释或省级法院指导意见的形式，统一由基层法院审理。^⑱

    2.审理的部门：至于哪个部门应当审理的问题，上文中已经做出了详细的划分标准。当然，在划分了具体标准的同时，应当有更完善的诉讼引导制度相匹配。对最初的起诉，立案部门可予以释明，引导当事人一并对民事、行政争议提起诉讼，若当事人坚持先诉一者，行政案件先诉，民事案件后诉的，民事案件直接并入行政案件，立一个案号；民事案件先诉，行政案件后诉的，民事案件并入后立的行政案件，民事案号注销。若当事人在仅诉一者的民事或行政案件的法定一审期间内未提起另一诉，则按原诉案号由相应的审判庭径行审理，因程序不经济导致的后续不利，由当事人自负。^⑲当然在这个过程中需要注意的是，法院应当具有释明的义务，即在当事人只提起了一个诉讼时，有义务向当事人提醒，可以提起另外一个诉讼，来保障自己的权利。法官在进行释明时即对诉讼程序的选择以及可能出现的法律后果进行解释说明，法官不能代替当事人作出任何决定，最终选择何种诉讼程序完全由当事人抉择。^⑳

    3.审判组织：在此类案件中依据上文中静态以及动态模式划分，如果是静态模式，那么行政和民事审理并行不悖，各自依据行政诉讼法以及民事诉讼法的规定进行审理；如果是动态模式，行政诉讼应当由行政法官组成合议庭进行审理，待行政诉讼有了裁判结果，民事诉讼应当依据民事诉讼法规定依法进行审理。

（四）保障性：配套措施与“行民交叉”

    1.建立立案指引制度。“立案环节既是民事与行政诉讼交叉案件的起点，也是民事诉讼与行政诉讼的连接点，建构民事与行政诉讼协调的立案审查制度、立案指引制度和立案移送制度，是建构解决民事与行政交叉案件审理难题的首要环节。”²¹所以在立案时就应当仔细审查其是否构成了所谓的“行民交叉”案件，如果构成了就应当采取上述所分析的“先行后民”的处理模式，如果不构成就应当坚持分别审理的原则。

    2.专人审理制度。立案之后如果发现属于这类“行民交叉”案件，应当在行政庭以及民事庭内部固定一至二名有经验的员额法官专门处理此类案件，这种模式可以参考法院刑事审判庭中有专门审理未成年人犯罪的法官。将人员固定下来，有利于案件的快速高效审理，也会让此类案件在处理的标准以及结果上做到最大化的统一。

结语

虽然理论上有很多观点还认为应当将此类“行民交叉”案件“二审合一”，但是如果一旦采用“二审合一”的审理模式，那么就会出现更多的法律适用、诉讼程序以及实体冲突等各方面的问题。在笔者看来，仍旧坚持了分别审理的原则，只是在遇到特殊情形时候，采用特殊的方法对待，这样有助于两种程序的独立性，同时也有助于保障当事人的合法权益。随着经济的不断发展，此类案件也会随之越来越多，所以更应该厘清这类案件的处理模式，以便于在法院案多人少的情况下，能够得到更好的处理。