【论文提要】
在线作证是司法活动网络化的产物，对解决困扰民事诉讼已久的证人“出庭难”问题有直接的促进作用。囿于民事诉讼电子化发展的不完全性，在线作证存在正当性待补足、法理基础冲突、客观条件欠完备等实际问题。这与在疫情的特殊背景下，在线作证于司法实践中已得普遍适用之现状形成强烈冲突。如何消解适用需求与适用阻滞之间的矛盾，是在线作证亟需解决的问题。对此，首先应将在线作证合理定位为出庭作证方式之一，通过时代化新解庭外作证理论和直接言词原则，重构符合在线作证自身特点的法理基础，并在立法层面进一步完善在线作证体系，辅以引导型流程规范，强化应用保障，实现在线作证由工具理性向制度建构的升级深化。
引 言
在信息化浪潮下，我国人民法院主动探索将互联网新兴技术与司法活动相融合，成功催生电子诉讼这一新型诉讼方式。与传统的线下诉讼相比，电子诉讼将诉讼活动的各环节电子化、信息化、网络化，对司法程序的运行基础方式进行了“根本性变革”，而这“可能是民事诉讼发展过程中最具革命性的变化”。
在线作证，是电子诉讼的具体样态之一，顾名思义，是通过网络、利用视听传输技术来传递语音、文字和图像信息，从而完成整个作证过程。我国民事诉讼对在线作证的研究与实践，本来附随于“互联网+审判”改革的脚步，审慎地延循“先试点后推广”的思路进行。然而一场突然暴发的全球新冠肺炎疫情，猛然加速了在线诉讼的适用进程。人员流动被管控，法院工作却不能停摆，于是短时间内在线诉讼被倒逼大量应用，相应在线作证实践经验亦得到了一定程度上的丰富。至今一年有余，亟需对在线作证运行状况、发展态势做阶段性的总结与展望。本文聚焦于电子诉讼语境下在线作证的实践状况，关注其蓬勃发展背后的问题，并在此基础上，探寻在线作证现实与向景之间矛盾的消解路径。
一、态势与优势：在线作证适用现状考察
本文以B市法院的在线作证适用情况为例，试图从主客观角度同时切入，以综合反映在线作证适用的广度和深度。
（一）在线作证的实践效果与司法倾向
1.广泛适用于各类案件。实践结论几乎否定了在线诉讼只能适用于简单案件之前见。相应及于在线作证，无论是在一审、二审、再审程序中，还是在适用简易程序、普通程序的案件中，均有应用。
观实践状况，具体案件是否适宜以在线方式审理，不取决于案件难易程度，而更多受证据多寡影响，比如若书证过多，则不仅当事人将证据拍照上传至庭审系统非常耗时，上传后由于数据过大，法官及其他当事人能否及时打开并查阅也是未定之数。但对于与语言表达有关的环节，比如证人作证、当事人辩论，不存在严格意义上的障碍，适用效果尚可。这也意味着，民事诉讼研究和改革惯于从纠纷属性或者程序类型来切入问题，但实际上，语言化或非语言化才是影响与电子诉讼适配性的最关键因素，而证人作证与在线诉讼天然具有契合性。
2.主要适用需求源自当事人。对于在线作证，常见忧虑之一是侵犯当事人权益。但事实上，在线作证的需求，往往来自于当事人或证人本人。申请在线作证的理由主要有证人身处外地、患有重大疾病等。
当然亦有当事人以年纪较大对在线操作流程有排斥心理、自称网速差、担心在线诉讼不能清楚充分表达意见等为由，不同意参加在线作证。另外，在线作证主要方便的是诉讼参与人，由于在线作证的稳定性难以保障，效果差强人意，不少法官并未感到明显的便利与时间节约，对适用在线作证并不积极。
3.多轨并行。（1）多途径。虽然视听传输技术作证于民诉法中早有规定，但现实中适用很少。除观念未更新外，更关键的是，缺乏官方的、专门的在线作证平台，作证过程固定困难，形成的笔录亦无途径令证人确认签字，难以留卷备查，法官通过这种方式采信证言要承担很大风险。疫情催化下，人民法院的在线诉讼平台开发加速、法庭网络条件亦得到极大改善，这才令在线作证有了普遍适用的基本条件。如今在线作证的途径多样，可以通过电脑客户端、手机APP、微信小程序等多端口登录诉讼平台，有的案件还在庭审现场通过与证人进行微信视频连线的方式作证。
（2）多模式。在线庭审的大范围实践直接导致在线作证的适用也相应增多。
但在线作证未必一定依附于在线庭审，脱离于在线庭审过程而单独进行在线作证，或在线下庭审中嵌入在线作证，均为常见。即便是同一案件，若开庭两次以上，也可能某次庭审是线下，某次庭审是线上，相应证人的出庭方式亦随之。还可能原本确定为在线作证的案件，审理过程中受技术条件影响或基于案件审理需要，又转为线下进行。总之，在线作证与在线庭审无绝对的一一对应关系，在线作证与线下作证在不同案件、同一案件中均可能并行。
（3）直接进阶至移动作证。近年来移动终端的智能化、普及化发展，在令诉讼参与人大多具备了参加在线作证的客观条件的同时，也直接促成在线作证跨入移动时代，即不再局限于固定的配置，只要有手机就可以参与庭审，而相比于电脑等设备不少人明显更为擅长使用手机，“这极大地拓宽了可能从在线法院中获益的当事人的范围”。可以说，至今在线作证不仅是实现了远程作证，也已实现了移动作证。
4.阶段性特征突出。目前的在线作证实践，有很明显的阶段性特征，主要表现在：
（1）受软硬件设备良莠状态影响极大。诉讼平台建设、设备配置均需大量时间和金钱。而现阶段，在线诉讼的相应技术及设备配套实在差强人意。在线诉讼平台卡顿、电脑故障、网络中断等突发情况十分常见。
（2）规则欠缺。在线作证实操的基本思路是比照线下作证模式进行。但在线作证环境毕竟与线下有一定差别，一些规则性问题比如谁来启动等，只能由法官于个案中自行摸索。并且，证人作证的一些正当程序要求无法确保得到严格执行（表2），比如证人不得旁听庭审贯彻难度提升，有的证人甚至与申请证人出庭作证的一方当事人处于同一空间；在线作证场所随意，证人及其他诉讼参与人不规范行为频发，法院缺乏有效规制手段，很大程度上影响了庭审的权威性。
（3）流程再造技术尚不完备。B市的在线庭审平台最初未设证人身份，证人只能以“当事人”的身份获得账号和授权，后专设“证人”角色后，通过点击“传唤证人”按钮，可实现对证人的在线传唤。但这种传唤形式大于实质，还是需要庭外另行联络证人以确保其上线。
（二）在线作证的独特价值
1.降低了证人出庭作证的成本。在线作证无疑极大地降低了证人出庭作证的运行成本，包括物质成本和时间成本。这在目前民事诉讼中证人出庭作证的费用往往需要申请出庭作证一方自行承担的情形下意义尤为重大，有效减轻了当事人的讼累。
2.一定程度上缓解了证人出庭难的问题。证人“出庭难”困扰民事诉讼已久。虽然证人作证属于公法上的义务，但在民事诉讼中通常无法强制证人出庭作证，盖因难以确定证人与待证事实之间确有关联、无有效方法确保可联系证人，且缺乏强制的手段，所以主要还是依靠证人作证的主动性和自觉性。而对证人出庭作证形成阻力的成因中，作证不便是重要原因之一。在线作证专治此症，克服空间障碍、降低作证成本阻力，为证人出庭提供了更为便利的方式和条件，对证人出庭作证有明显的促进作用，这也是在线作证的根本价值所在。
3.促进庭审实质化。证人证言所证明的内容受证人表达能力、思维方式影响极大，于是对证人调查获取证言理应采取的方式便是证人出庭直接向法院陈述其所感知的事实，这也是“证据调查直接、言辞原则的内在要求”。在线作证，提升了证人出庭作证的几率，只要不是证人主观无出庭意愿，即便遇到特殊情形，如疫情突发，法院也可以通过线上的方式确保证人出庭作证得以照常进行，相应降低了有法定理由不出庭作证情况下书面证言的适用，令庭审对查明事实的作用得以保障，有助于促进庭审实质化。
二、需求与无序：在线作证适用问题具象
立足于实践现状可发现，在线作证前期基本处于相对自由发展的状态，之势蓬勃但亦有无序之处。2021年6月16日《人民法院在线诉讼规则》（下文简称《规则》）的发布有力地推动了电子诉讼由较浅层次的工具性的适用向制度构建方面转变，对在线作证也有总领性地规制。但在线作证适用的现存问题，显然非仅凭《规则》可以充分涵盖解决。
（一）立法层面：正当性待补足
1.两种模式在线作证实践趋同，法律依据却迥异。从是否依附于在线庭审，在线作证可以分为单纯的依靠视听传输技术作证和依托于在线庭审的作证。二者的法律依据不同（表3）。前者是替代证人出庭作证方式的例外情形，依据是民事诉讼法第七十三条。后者是庭审方式的例外情形，依据是民事诉讼法司法解释第二百五十九条。也因此，二者的适用条件、启动条件都不尽相同。但从今日反观，这两种模式，其实皆属于在线作证，实质无差。
2. 在线作证的特殊规则需求未得到充分关注——兼评《规则》第二十一条和第二十六条。《规则》出台前，在线作证的实操主要受繁简分流改革中电子诉讼试点相关规范和疫情期间扩大适用线上诉讼相关规范所制约。但证人作证既然有其特殊的程序目的和意义，就有其特殊的规则需求，然而前述电子诉讼规范对此几乎没有区分和关注。
《规则》出台的重要意义不言而喻，重申了在线与线下诉讼活动具有同等法律效力，肯定了在线诉讼适用于全类型的民事诉讼案件，且基本完成了针对在线诉讼的逻辑严密的顶层设计。特别值得肯定的是第二十六条在一定程度上注意到了在线作证的程序特殊性，包括关于证人出庭作证独立性的保证及当事人对在线作证异议权的设立。但整体来说，《规则》依然属于在线诉讼通行规则范畴，其中对在线作证的规范依然主要从将其作为依附于在线庭审的一个环节角度切入，且以当事人同意为基本逻辑起点——突出表现在第二十一条将“当事人均明确表示不同意在线庭审或一方当事人表示不同意且有正当理由”及“各方当事人均不具备参与在线庭审的技术条件和能力”作为“不得适用在线庭审”的绝对条件，但证人出庭作证方式与当事人诉讼方式的选择是可以完全脱离的，这也决定着《规则》尚不足以充分满足在线作证规则独立性的需求。比如，在前述两种情况下，采取当事人线下庭审、证人在线作证的方式，并无不可，但严格来说依然违反了前述规定。
梳理《规则》全文逻辑，可见在线作证构建的是以证人的同意为启动条件，以当事人有合理理由的异议为否定条件，最终决定权在于法院之体系框架。但观实践情况，实难想象当事人可以对否定在线作证提出何种“合理理由”。最有可能的是线上环境不利于证人身份查验和证人如实陈述，可此为在线诉讼的系统性风险，实算不上确切的理由。
（二）法理层面：理论基础冲突
1.直接言词原则受到冲击。当将在线作证纳入证人出庭作证涵盖范围时，与直接言词原则的矛盾就凸显了。直接言词原则强调案件审理的直接性和证据审查的辩论性，其根本目的在于通过“鲜活”的审理过程促成法官形成正确的心证和发现案件真实。于证人作证环节细言之，则证人应当亲临庭审现场，以口头方式作证，并接受双方当事人的询问。虽然直接言词原则是从案件审理方式对法官的影响角度来确立的诉讼规则，但该原则的适用效果，必然也辐射到诉讼参与人。换言之，在传统的直接言词原则下进行的庭审，不仅更有助于法官判断证人证言真实性，也会令证人更深刻地感受到其“职责和使命”。于是对于脱离传统法庭的在线作证效果，不免引人担忧。“从司法认知心理学角度出发，隔着电脑屏幕在摄像头前的法庭调查与辩论，其真实性同直接面对面进行法庭调查与辩论必然存在着观感上的偏差，而这一偏差至少包含了情感上的偏差。”
这种担心并不仅是理论分析上的弊端假设。从实践操作观感来看，至少无法确定地说在线作证未影响直接言词原则的效果。在线作证本来就缺乏威严，网络使用的日常化更让在线作证的严肃感大打折扣。于个人而言，很难说这种庭审过程，与和他人进行一次视频通话有多大差别。在这样的氛围下，证人的心态自然也受影响。而且，网络环境一定程度上削弱了法官对庭审的掌控力，也不利于法官观察证人状态并及时引导。
2.庭外作证理论与时代脱节。传统理论中，将视听传输技术作证作为庭外作证的方式之一，亦即认为通过视听传输技术实现的证人作证依然不属于出庭作证。这其实是将“出庭”做了最严格意义上的理解，即证人本人必须亲自到达实体法庭，并陈述其所知事实方可。
于在线庭审普及趋势不可阻挡的大环境下，将“出庭”再局限于特定的物理空间，无疑已经与互联网时代宗旨脱节。传统的“出庭”与“庭外”划分标准，也导致实践中的在线作证定位不清，进而涉及到适用的标准宽严程度不同。庭外作证作为出庭作证的补充方式，其适用是必须有严格标准的。比如，日本将利用影音传输系统对证人实施寻问作为庭外作证的方式之一，故对证人庭外陈述场所严格要求，一般须证人于受诉裁判所之外其他具有实施该寻问所必要的设备的裁判所出庭。还令本身同属于利用视听传输技术实现的在线庭审，与在线作证的内涵外延产生矛盾。亦即依靠同样的通讯技术，却分属庭内与庭外范畴，逻辑有悖。
（三）实操层面：客观条件欠完备
1.人员能力、技术水平、硬件配备难以满足司法需求。在线作证主要依托在线诉讼平台进行。从人员角度来说，法官、书记员等从事审判工作的人员在信息技术方面的水平有限，虽经过培训可以掌握基础性的操作，但没有应对与信息网络有关的突发事件的能力。而各法院的信息技术方面的专业人员数量有限，也难以满足对监测、维护及解决突发事件的需求。于是常常出现，在具体适用在线诉讼过程中，出现网络故障等问题时，审判人员不明所以、束手无策，技术人员分身乏术、无力解决的场面。
从在线作证平台的开发来说，基础框架已经搭建，但现有的水平远未到完善的程度，可用性、实用性、创造性都有待提升。比如如何实现证人在线上等候传唤，既确保不会旁听庭审，又无需特意进行休庭于庭外传唤（如通过电话告知）证人出庭。又如对证人身份的审核，如何通过加强技术的应用实现，而非由法官通过摄像头进行粗糙的甄别。
从软硬件设备和网络运行速度等在线诉讼的基础条件来说，也难以满足在线作证的需求。譬如在线诉讼常态化的情况下，审判工作人员用来在线开庭、谈话的电脑配置需求就高于用来写文书、日常办公用的电脑配置，包括应能负担长时间的视频通话、大屏幕以周延观察、摄像头足够清晰等。而且，现有的法庭设备，除专门化的互联网法院以外，都是传统法庭配备。无论从布置上还是设备配置上，都与在线诉讼不相适应。可以说，现在制约在线庭审发展的直接问题就是系统、设备配置不足的问题，亟待解决。
2.准备环节多、突发状况多抵消在线作证便捷性。现阶段在线作证的便捷性主要体现在对证人路途时间的减省上。对法院来说，却增加了庭前准备的工作量。法院需要对软硬件设备进行调试、获取并录入当事人及证人信息、对当事人和证人进行技术指导，包括指导如何登陆、督促及时上传相关材料等。这些增加的环节和内容，比设想中更为耗费时间。更重要的是，设备故障率高、网络配置不足等各种因素导致的突发状况，十分常见，严重影响了在线作证全程的流畅度，导致在线作证比线下更为耗时。
3.证人的网络、设备条件、个人能力与其在线作证需求不匹配。部分证人，虽有在线作证的需求，但却受物质条件限制，欠缺相应的终端设备与网络条件，或自以为具备，实则难以满足在线作证需要，还有的证人不具备进行在线作证相关操作的能力，这些都导致其难以适用在线作证。应然角度在线作证是为保障诉讼参与人更加接近司法，但实然角度很可能是“进一步拉大而非缩小诉讼参与人诉讼能力的不均等”。
三、勘误与革新：在线作证优化路径探寻
促进在线作证的良性发展，应在找准阻滞其发展的症结点的基础上，着力弥合新兴作证方式与现实基础的龃龉之处。
（一）理念重塑：多元价值下观念更新
1.必然性认知。网络化、信息化的社会发展趋势向司法领域渗透是不可避免、不可阻挡，亦不可逆的。由技术推动司法，既是司法革新的手段，也是司法向公平与效率不断靠近的必然需要。用发展的眼光来看待在线作证问题，应以开放的态度来推动在线作证的适用，并着力解决现存的不适问题。
2.动态性思考。现有的在线作证的实践经验是阶段性的，由此发现的问题，有些需要通过规则设计解决，有些却可能在未来随着技术等客观条件的改善而自然而然地消解。这也意味着在顶层程序设计上，需秉持动态观，有些制约规则至少现阶段不宜设置，而某些现有规则也必然需要随着实践和技术的发展而更新。
3.目的性纠偏。便捷性、经济性是在线作证的重要特点之一，应予贯彻，但便民之上，更为公正。在线作证的最大价值在于促进证人出庭，根本还是为了实现发现真实之诉讼目的。是否适用在线作证，“必须首先衡量是否有利于发现真实目的之实现，然后将其他目的纳入衡量范围”。
（二）法理维度：传统理论时代化新解
1.庭外作证理论重新诠释。在线作证无疑与在线庭审具有同质性，亦即令在不同地理位置的证人与法官、当事人可为“即时性、互动性多向交流”⑪。应重新定义“出庭”行为，将实现可视、可听、可互动的在线作证纳入出庭作证范畴。在此基础上，重新界定在线作证与线下作证的位阶：在线作证并非线下作证的补充，二者是并驾齐驱、可供选择的两种独立的作证方式。对此，德国民事诉讼法已有先例，允许证人运用视听传输技术作证，且未规定须满足庭外作证条件，实质是将视听传输技术作证等同于出庭作证。⑫
2.直接言词原则扩张阐释。当对“出庭”的内涵作出重新定义，那么至少在线作证与直接言词原则在基础上是不存在根本背反的。证人通过视听传输技术，也能够实现实时参与庭审、以口头方式陈述证言，并接受法官和双方当事人询问的全过程，“可视为言辞传播载体和法官在场方式的转变”⑬。而且，在线作证毕竟是即时式的作证方式，相比书面证言等静态、过去时的庭外作证方式，本就更为接近直接言词原则。后者属于“直接言词原则之例外，而非直接言词审理的纯粹简化”⑭，需要更为复杂的程序控制。
在线方式对直接言词原则所要达成的审理氛围和效果的削弱，一方面需要通过约束当事人及证人行为、压实证人真实陈述责任来减轻影响，另一方面也期许通过技术革新来解决，比如影音传输的清晰度和流畅度提升令法官更易察言观色，虚拟技术打造身临其境的在线模拟法庭等。
（三）立法维度：规范优化与细则指引相结合
1．立足于《规则》进一步完善在线作证规范。（1）重设出庭作证与庭外作证的划分界限。将视听传输技术作证纳入出庭作证的范围内，不再作为出庭作证的例外情形规定。但视频资料作证、书面证言、电话作证等仍为庭外作证，应严格在符合法定条件下，方可适用。
与此同时，应当清晰界定在线作证与在线庭审的关系。证人出庭作证作为庭审的一个环节，不能决定或改变庭审方式的性质。在线庭审中，证人可以线上作证，也可以于实体法庭中出庭；线下庭审中，证人也可通过视频实时作证。由此，《规则》第二十一条不应作为在线作证的限制规范。
（2）明晰当事人程序选择权与法官诉讼指挥权的行使界限。通常的程序设计思路是，如果影响当事人的程序利益，“那么就应以必要的赋权来置换”⑮。但对于证人如何出庭作证，归根结底不属于当事人程序选择范畴，应由法院在最大化促进证人出庭、降低出庭成本等积极价值与质证效果较差、事实认定可靠性不够、远程作证设备欠缺等不宜采用在线作证的消极条件之间进行利弊衡量，并依职权作出裁量。甚至在被告逃避送达、不积极应诉的情况下，也无法否认在线作证的作用——当事人是否到庭，如何到庭，不影响证人的到庭方式。《规则》第二十六条赋予了当事人对在线作证的程序异议权亦可，但进一步的救济措施，比如异议被驳回后可复议、可作为程序违法的理由，均无必要再设立。毕竟作证方式影响到证人证言的可采性，可通过裁判正确与否进行救济。
但法不强人所难，而且“显然无法违反诉讼参与人的意志强令其以视频方式参与庭审”⑯。换言之，虽然法院有最终决定权，但在尊重证人意愿的基础上，尽量尊重当事人意思自治，更有利于作证环节程序价值的实现。比如，通过当事人合意，采取效果较弱的作证方式，也未尝不可。
2.围绕流程指引细化规则。制定流程细则既是为了具体规范诉讼行为和司法行为，也是为了引导在线作证良性发展。特别在《规则》对在线诉讼有较系统性的启动、告知、转化等流程要求时，怎么实操，更须结合在线诉讼平台技术要求制定细则指引。
流程细则应同时涵盖程序规范与技术指导，但主要是指引性的，而非强制性，至少不被应用于判断与流程规范相悖的行为的合法性。当然，过于具体的流程易僵化，且受各地信息技术水平影响，没有完全统一的必要。可对照线下作证，等值再造，对在线作证的启动、庭前准备直至落实笔录、归档整个过程进行流程式梳理。以确保证人证言的有效性为最终目的，抓关键节点，通过明确的操作流程，弥补审判人员及审判辅助人员的技术短板。流程指引可同时制定当事人及其他诉讼参与人版本，以缓解法院对当事人的技术指导的压力。
（四）实操维度：多角度保障强化
1.技术保障。技术跟进必不可少。在线作证庭审平台虽已初步搭建，但仍需进一步探索和优化。并且技术的更新始终应是进行时的。我国社会目前已基本具备在“云上”为诉讼行为的条件。但“线上”诉讼模式的革新优化，依然需以社会发展为基础，“任何一种政治、社会、商业、司法方式是否及如何在实践中大面积展开，相当程度上取决于支撑的技术、社会条件是否充分具备”⑰，同时也需要法院紧跟社会发展脚步，将司法需求与技术进步紧密结合。
实现软硬件设备的标准化配置。特别强调的是，亟需完善线上线下同时进行的系统设计、设备配备。
强化安全性保障。在现有核实证人身份的多种操作模式包括扫描身份证实名注册、凭法院发送的验证码登陆等的基础上，建议增加人脸识别等新技术的利用，辅助法官核实证人身份。
2.人员保障。包含在线作证在内的“云上司法”对法官、书记员的能力提出了更高要求。在技术、设备更新的同时，也需要人员具有相应的操作能力。对审判人员进行相关培训不可或缺。同时应加强法院信息技术部门的人员配备，强化技术支持。
设置“在线”模式下的辅助人。在证人不具备独立进行在线操作能力的情况下，经证人申请并法庭允许，可由与案件无利害关系的他人辅助证人进行技术方面的操作。
3.协同保障。通过强化司法系统内部的合作，综合调动司法资源，进一步扫清在线作证的障碍。特别应加强法院系统与监狱系统协同，通过在线的方式，解决服刑人员作证难的问题。
建立远程作证室，以满足个别的不具备在线作证条件或能力的证人的在线作证需求。证人可以事先选择到其方便的法院的远程作证室进行作证，相关的法院也应当予以配合，必要时提供作证指导与监督。这也是《规则》第二十六条“设置在线作证室”规定的落地之需。
结 语
考察在线作证的司法实践情况，有助于精准地把握现实需求，进而“将信息化建设成果与司法工作的内在逻辑紧密结合”⑱，实现更为有效的司法治理。这不仅在于从理念、法理、立法、实操维度对在线作证进行优化升级，更在于加强民事审判对证人证言的重视。无论是否采信证人证言，证人出庭对事实的陈述往往会带来“情境主义”，可以直接将裁判者拉入纠纷发生时点的真实氛围中，进而帮助裁判者形成内心确信，增加裁判过程中的“自然理性”⑲。正视证人出庭作证的作用，才能进而正视在线作证的现实意义和适用必要，并努力推动在线作证从工具性的浅层次运用向制度建构深化。